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민주 정부 출범 이후 본격화된 각종 과거청산 위원회에 몸담고 우리 현대사의 난제들과 씨름한 이재승 교수의 저작. 저자는 “지난 10년간 이른바 ‘과거청산당’에 몸을 담았다. 그 활동 내역을 한 권의 책으로 엮었다.”고 책머리에서 밝히고 있다. 그렇다면 국가범죄란 무엇인가? 국가범죄는 법전에는 없는 말이지만, 일반적으로 국가권력에 의한 중대한 인권유린 행위를 가리킨다.

국가범죄를 대체하는 개념들로는 정부범죄, 인권범죄, 국가에 의해 조종된 범죄, 국제법상의 범죄, 중대한 인권침해 행위 등이 있다. 국가범죄 개념을 이해하려면 국가의 존립 이유라는 매우 근본적인 문제를 파고들지 않을 수 없다. 국가를 “개인들의 행복을 위한 방편”으로 이해하는지, 아니면 “가진 자들의 편에 서서 주변부를 누르는 악몽”으로 이해하는지에 따라 국가범죄를 바라보는 시각도 다를 수밖에 없다.

이 책은 과거청산의 목표와 방법을 총론적으로 다루고, 법적 관점에서 중요한 개별적인 문제들을 추가적으로 검토하는 방식으로 되어 있다. 국가범죄의 구성과 양상 및 해결 방안을, 우리나라를 비롯한 다른 여러 나라의 사례와 연결 지어 분석한다. 총 13개 장에서 국가범죄의 각종 문제와 사례를 다루고, 장마다 <관련 자료>를 붙여 독자들의 심층 이해를 돕고, 책 말미에는 국가범죄의 구성과 판단과 관련된 중요한 8개 법률과 원칙을 <부록>으로 붙였다.

국가범죄란 무엇인가?

왜 국가는 ‘가진 자들의 편에 서서 주변부를 누르는 악몽’일 수밖에 없는가?
왜 책임자를 처벌하고, 과거를 청산해야 하는가?
‘역사적 부정의’와 ‘이행기 정의’란 무엇인가?
우리는 어떻게 과거를 넘어 미래로 가야 하는가?
‘국가범죄’라는 국가주의의 역린에 대한 역사적 · 철학적 · 법적 해법을 구求하다.

“유신시대 대표적인 ‘반독재 민주화운동 탄압사건’인 전국민주청년학생총연맹(민청학련) 사건 연루자들과 그 가족에 대해 국가가 손해를 배상해야 한다는 첫 판결이 나왔다.
서울중앙지법 민사합의29부(재판장 손지호)는 1974년 반국가단체인 민청학련을 구성했다는 이유 등으로 처벌을 받은 장영달(62) 전 민주당 의원과 유홍준(61) 전 문화재청장, 류근일(72) 전 <조선일보> 주필, 다치카와 마사키(65) 일본 <일간 현대> 기자 26명과 그들의 유족 및 가족 등 151명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 “국가는 520억여 원을 배상하라”고 28일 판결했다. 지급액에는 국가의 불법행위에 대한 위자료에 1974년과 75년, 81년 등 각각의 형이 확정된 날부터 이날 민사 판결 선고일까지의 지연손해금이 포함됐다.” ― 2010년 10월 29일자 신문기사

‘국가범죄’의 법적 청산을 다룬 국내 최초의 본격 연구서

이 책은 민주 정부 출범 이후 본격화된 각종 과거청산 위원회에 몸담고 우리 현대사의 난제들과 씨름한 건국대학교 법학전문대학원의 이재승 교수의 저작이다. 저자는 “지난 10년간 이른바 ‘과거청산당’에 몸을 담았다. 그 활동 내역을 한 권의 책으로 엮었다.”고 책머리에서 밝힌다. 독일 법철학자 라드브루흐 연구자인 저자는 과거청산은 곧 ‘인권人權’의 문제이며, 과거청산 작업은 인권의 관점에서 미래를 만드는 작업임을 역설한다. 과거는 미래에 흔적을 남기며, 국가범죄라는 악몽은 지금 이 시간에도 누군가의 꿈속에 출몰하고 있다.

“2010년은 국치 100주년, 한국전쟁 60주년, 4·19혁명 50주년, 5·18민주화운동 30주년이 되는 해이다. 이렇게 10년 단위로 떨어지는 해가 되면 특정 사건을 이름 짓고, 그 영향을 둘러싼 기억과 망각, 발굴과 은폐, 화해와 증오의 선전전이 더 활발히 벌어진다. 특히 2010년으로 30주년을 맞은 5·18광주민주화운동은 우리 현대사의 민주화운동 및 국가범죄 청산과 관련하여 일대 분수령을 이룬 사건이다. 1980년 5월 일어난 이 항쟁은 이후 한국의 민주 발전을 촉진하는 진앙지가 되었으면, 그 가해자와 피해자 문제를 처리하는 과정에서 제정된 보상법과 처벌법, 기념사업법 등은 법적 과거청산의 신기원을 열었다.” ― 본문 중에서

국가범죄란 무엇인가?

‘국가범죄’는 법전法典에는 없는 말이지만, 일반적으로 국가권력에 의한 중대한 인권유린 행위를 가리킨다. 국가범죄를 대체하는 개념들로는 정부범죄, 인권범죄, 국가에 의해 조종된 범죄, 국제법상의 범죄, 중대한 인권침해 행위 등이 있다. 국가범죄에 관한 이론과 논의는 20세기 국제인도법의 발전에 힘입은 바 크다. 국가범죄 개념을 이해하려면 국가의 존립 이유라는 매우 근본적인 문제를 파고들지 않을 수 없다. 국가를 “개인들의 행복을 위한 방편”으로 이해하는지, 아니면 “가진 자들의 편에 서서 주변부를 누르는 악몽”으로 이해하는지에 따라 국가범죄를 바라보는 시각도 다를 수밖에 없다. 국가범죄는 정치적 · 계급적 · 종교적 · 인종적 · 민족적 근거에 따라 국가 안보와 범죄와의 전쟁, 적의 박멸을 위해 시작되는데, 국가주의자들은 국가범죄를 전쟁이나 비상사태 때 나타나는 불가피하고도 예외적 현상으로 바라본다. 반면에 평화주의자들은 국가범죄를 국가의 본질, 항구적인 양상으로 받아들인다. 그러나 누구나 동의하는 바, 국가범죄는 국가이성國家理性의 귀결이다.

이 책의 구성

이 책은 과거청산의 목표와 방법을 총론적으로 다루고, 법적 관점에서 중요한 개별적인 문제들을 추가적으로 검토하는 방식으로 되어 있다. 국가범죄의 구성과 양상 및 해결 방안을, 우리나라를 비롯한 다른 여러 나라의 사례와 연결지어 분석한다. 에필로그까지 총 13개 장에서 국가범죄의 각종 문제와 사례를 다루고, 장마다 <관련 자료>를 붙여 독자들의 심층 이해를 돕고, 책 말미에는 국가범죄의 구성과 판단과 관련된 중요한 8개 법률과 원칙을 <부록>으로 붙였다.
저자는 과거청산에서는 싸우며 이기는 것도 중요하지만, 근본적으로 어떠한 정치 구조와 문화 속에서 살아야 하는가에 대한 공공적인 의제 설정이 더욱 중요하다고 말한다. 물론 그것은 학문과 실천의 영역을 아우르는 과제이다. 저자는 이 책에서 개별적인 사건들에 관심을 두었지만, 국가범죄를 근절하는 데 더 많은 관심을 피력했다고 밝힌다. 국가범죄는 일상적 사법제도를 통해 일상적 법논리로 처리하기에는 합당치 않은 비상적인 한계 사례들이기 때문에, 좁은 의미의 법률가적 해법의 한계를 지적하면서 정책적 해법을 제안하는 데 주력했다고 말한다.

“제주4·3 군사재판, 정치재판, 국가범죄의 형사처벌과 배상 문제 등은 기존의 법리로는 쉽게 해결할 수 없는 사례들이다. 따라서 외국의 전례나 국제사회의 기준들을 고려하며 논의를 전개하였다. 그리고 ‘영사증명서’를 다룬 장에서 소위 ‘간첩 사건’에서 정보기관들이 한 허망한 역할을 논증하였고, 억울하게 처형된 조용수 선생에 대한 재심 판결도 미봉책이라는 점을 드러내었다. 독일의 과거청산과 관련해서는 철학자 라드브루흐의 주장을 다루었으며, 독일의 재심과 시효 문제를 정리해 보았다. 과거청산의 향후 과제는 마지막 장으로 삼았다. 장마다 읽을거리를 추가했으며, 부록에는 과거청산과 관련한 사건 및 자료를 담았다.”

이 책의 문제의식

우리의 과거청산이 이룬 성과와 그 한계를 냉정히 평가하고, 과거와 같은 국가범죄의 재발을 막으려면 어떻게 해야 하는지가 이 책의 주된 문제의식이다. 저자는 무엇보다 우리의 인식이 국가범죄를 청산하고 예방하는 첫걸음이라고 강조한다. 이 책 1장에서 제시하는 청산의 원칙들은 과거청산이 결코 과거에 속하지 않는다는 점을 증명하지만, 과거청산 작업은 늘 대중들에게 외면을 당하는 것이 현실이다. 그래서 과거청산 작업이 인권의 관점에서 미래를 만드는 작업이라는 사실을 대중에게 심어 주는 것이 중요하다는 것이다. 또한 재발 방지 체제는 제도적인 차원에서 악법이나 폭력 기제를 폐지하는 것뿐만 아니라, 의식 또는 무의식의 차원에서 폭력적 법 장치와 체제의 명령을 거부할 수 있는 권리 감정을 확고하게 구축하는 것이다. 그렇지 못한 과거청산은 피상적인 수준에 머물 수밖에 없다고 저자는 말한다. 이러한 문제의식에 입각해 저자는 이 땅에서 다시는 중대한 인권침해 행위가 재발하지 않을 정도로 한국의 제도와 관행, 의식이 개선되었는지를 논한다. 나아가, 이제는 분단 한국이 통일 국면에서 직면하게 될 과거청산 문제는 무엇인지, 집단적인 인권침해를 방지할 최종적인 수단은 무엇인지를 고민할 때이기도 하다는 것이 저자의 주장이다.

“헌법재판소가 국방부의 불온서적 지정 및 제한 처분은 합헌이라고 결정했다. 헌법재판소는 28일 군인의 불온서적 소지·운반·전파를 금지하는 현행 ‘군인복무규율’은 위헌이라며 군법무관 지영준 씨 등이 낸 헌법소원을 재판관 6대 3의 의견으로 기각했다.” ―― 2010년 10월 29일자 신문기사

누가 국가범죄를 저지르는가?

국가범죄의 주체는 제한이 없다. 위기 상황에서 군사 조직, 보안경찰, 권력자의 조종을 받는 반半공식적 폭력 집단, 민병대가 주로 자행하고, 평화 시에는 세련된 논리를 갖춘 법 장치들이 학살자의 역할을 조용히 수행한다. 국가범죄가 꼭 공식적인 국가기구나 국가의 후원을 받는 집단에 의해서만 자행되는 것은 아니다. 국가는 어떠한 경우에도 제 영향력을 극대화할 수 있다. 따라서 사기업이나 민간 조직조차 국가범죄의 도구가 될 수 있다. 국가범죄의 주체는 제한이 없다. 따라서 권위주의 체제에서 민주적인 사회로 이행하려 할 때 반드시 치러야 할 투쟁이 국가범죄를 상대로 한 싸움이다.

국가범죄와 ‘이행기 정의’

과거청산 국면에 작동하는 정의를 함축적으로 ‘이행기 정의transitional justice’라고 한다. 이행기 정의는 심각한 인권침해를 발생시킨 억압적인 구체제를 인권과 민주주의 관점에서 혁신하려는 헌정주의적 개념이라고 할 수 있다. 나라마다 처한 상황이 달라 이행기 정의의 실현 정도도 다를 수 있지만, 이행기 정의를 실현하려는 노력은 세계사적 흐름이다. 이행기 정의를 논의하다 보면 법물신주의, 법률만능주의 사고방식에 대한 비판이 제기되지 않을 수 없다. 국가범죄는 많은 경우 합법적으로 자행되기 때문에 윤리적 · 정치적 · 철학적 논쟁을 수반한다. 또한 그 처리 원칙이 중대한 정치적 의제로 떠오른다. 어떤 경우이든 국가범죄의 처리 원칙은, 중대한 인권침해 행위를 저지른 가해자가 져야 할 책임을 여러 가지 이유로 면제해주는 불처벌과의 투쟁으로 확립되었다.

2010년 10월 현재, 우리나라에서 제정된 주요 과거사 관련 법률
「광주민주화운동관련자 보상 등에 관한 법률」(1990)
「5·18민주화운동 등에 관한 특별법」(1995)
「헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법」(1995)
「거창사건 등 관련자의 명예회복에 관한 특별조치법」(1996)
「제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법」(2000)
「의문사 진상규명에 관한 특별법」(2000)
「민주화운동관련자 명예회복 및 보상에 관한 법률」(2000)
「광주민주유공자 예우에 관한 법률」(2001)
「동학농민혁명 참여자 등의 명예회복에 관한 법률」(2004)
「일제강점하 강제동원 피해진상규명 등에 관한 특별법」(2004)
「삼청교육대피해자의 명예회복 및 보상에 관한 법률」(2004)
「특수임무수행자 보상에 관한 법률」(2004)
「군의문사 진상규명 등에 관한 특별법」(2005)
「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(2005)
「일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법」(2005)
「친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 특별법」(2005)
「태평양전쟁전후 국외강제동원희생자 등 지원에 관한 법률」(2007)
……

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목차
01 국가범죄란 무엇인가
 Ⅰ 국가라는 '악몽' = 17
 Ⅱ 청산의 정치 = 25
  과거청산과 '이행기 정의'
  이행기 정의의 수준
 Ⅲ 과거청산의 5가지 방식 = 31
  정의 모델
  진실화해 모델
  혼합 모델
  망각 모델
  신원 모델
 Ⅳ 과거청산의 5대 원칙 = 38
  진실 규명
  책임자 처벌
  피해 배상
  제도 개혁
  문화적 구축
 Ⅴ 집단적 범죄와 집단적 책임 = 58
 관련 자료 1 뉘른베르크 원칙 = 62
 관련 자료 2 캄보디아 특별법정 = 64
02 처벌적 정의
 Ⅰ 처벌 반대론을 넘어 = 71
 Ⅱ 죄형법정주의 = 80
  처벌 근거로서의 소급입법
  공소시효 배제
 Ⅲ 자연법적 논의 = 90
  형식적-절차적 논법
  풀러의 자연법
  라드브루흐 공식
 Ⅳ 면책사유 = 96
  악인의 변명
  변명에 대한 반론
  참작 사유들
 Ⅴ 루이 16세의 처형 = 109
 관련 자료 1 바르비 재판 = 112
 관련 자료 2 피노체트 재판 = 117
03 친일파 청산
 Ⅰ 때늦은 청산 = 123
 Ⅱ 협력자 또는 공범자 = 129
  협력의 유형
  협력자 청산의 사례들
 Ⅲ 친일반민족행위 = 143
  개념상의 문제
  「친일진상규명법」상의 정의
  반민족행위와 책임
 Ⅳ 민족에 대한 범죄 = 156
  '죽은 자들을 위한 변호'
  합병조약과 시제법
  일본의 범죄
  조선인의 범죄
 Ⅴ 폐기할 수 없는 민족적 과업 = 170
 관련 자료 1 해방기에 정의한 '친일파군상' = 173
 관련 자료 2 ○○○ 유가족 등의 친일인명사전 게재금지가처분 = 175
04 배상적 정의
 Ⅰ 정의의 근본 요구, 처벌과 배상 = 179
 Ⅱ 피해 배상 = 185
  배상의 개념
  피해의 유형
  배상의 방식
 Ⅲ 피해의 증명 = 196
 Ⅳ 집단배상론의 문제점 = 201
 Ⅴ 국가책임과 재원 문제 = 207
  재원 문제
  징벌적 손해배상 또는 특수한 위자료
 Ⅵ 배상법의 제정 방향 = 213
  외국의 전례들
  법원의 입장과 시효 배제 법안
  '국가범죄에 대한 포괄적 배상특별법'
 관련 자료 1 위안부 할머니들은 왜 일본의 국민기금을 거부하는가? = 223
 관련 자료 2 오스트레일리아의 러드 수상이 발표한 사죄문 = 225
 관련 자료 3 울산보도연맹 사건의 항소심 판결 = 227
 관련 자료 4 과거청산의 딜레마, 미국의 '노예소송' = 230
05 돌아오지 않는 아들들
 Ⅰ '군 내 자살 처리자' 문제 = 237
 Ⅱ 자살자 처우 실태 = 240
  공무원의 자살
  군인의 자살
 Ⅲ 책임이론 = 247
  책임 발생 근거
  책임이론
 Ⅳ 안보재해 = 273
  외국의 사례
  안보(안전)재해
  국가책임의 정도와 이행 수단
 Ⅴ 국가 면책과 국가 불법 = 265
  자살과 국가책임의 면제
 Ⅵ 공동체의 책임 = 268
 관련 자료 1 강제입대한 여호와의 증인 이춘길 씨 사건 = 270
 관련 자료 2 허영춘 선생의 시 = 275
06 정치사법
 Ⅰ 아무도 책임지지 않는 범죄 = 277
 Ⅱ 정치사법의 유형 = 283
  즉결처형 수단으로서의 재판
  정적 사냥의 도구
  자기사면의 도구
  사상경찰로서의 재판
  마녀재판
  계급사법
  반정치로서의 재판
 Ⅲ 정치사법의 구조적 원인 = 302
  정치적 조건
  국가보호법제
  반노동자적 노동법제와 법적용
  법관의 특권 또는 면책 근거로서의 사법권 독립
  사법관료제
 Ⅳ 정치재판의 해결 방안 = 314
  정치재판의 형사책임
  판결 청산 문제
  배상 문제
  악법 철폐와 구조 개혁의 문제
 Ⅴ 콜럼버스가 미국을 발견한 해는? = 323
 관련 자료 1 나치 판사 토오벡에 대한 무죄판결 = 326
 관련 자료 2 나치 판사 레에제에 대한 무죄판결 = 328
 관련 자료 3 통일 이후 동독 법관에 대한 재판 = 330
07 제주 4ㆍ3 군사재판
 Ⅰ 법의 이름으로 저질러진 '권력판결' = 335
 Ⅱ 군법회의수형인명부 = 339
  관할로 결정된 운명
  『군법회의수형인명부』의 한계
 Ⅲ 군사재판의 법적 근거 논란 = 344
  계엄의 근거
  「국방경비법」의 실체 논란
 Ⅳ 군법회의는 「국방경비법」을 준수했는가? = 350
  「국방경비법」의 주요 내용
  김춘배 씨 사건
 Ⅴ 군사재판을 어떻게 제거할 것인가? = 356
 관련 자료 1 초사법적, 약식 또는 자의적 처형 = 362
 관련 자료 2 무덤에서 살아나온 제주 4ㆍ3사건 수형자들 = 364
08 조용수 사건
 Ⅰ 혁명재판소의「특수범죄처벌법」 = 369
 Ⅱ 조용수 사건의 전말 = 371
  진실화해위원회의 결정
 Ⅲ 재심재판부의 판결 = 375
  「특수범죄처벌법」의 위헌성에 대한 판단
   공소사실에 대한 판단
 Ⅳ 잘못된 전제가 낳은 쟁점들 = 381
  무엇을 위헌성의 기준으로 삼을 것인가?
  범죄 요건의 해석 문제
 Ⅴ '헌법적 불법'을 추론하다 = 394
  형식재판과 실체재판
  유신헌법의 위헌성 문제
 관련 자료 1「혁명재판소 및 혁명검찰부 조직법」 = 402
 관련 자료 2 리히텐베르크 신부에 대한 재심 = 405
09 영사증명서
 Ⅰ 사법부의 반성 = 413
 Ⅱ 영사증명서의 역할 = 418
 Ⅲ 영사의 직무와 면제 = 422
  영사법
  영사의 직무와 영사 면제
  영사 기능과 외교적 문제
 Ⅳ 영사증명서의 조직법상 지위 = 429
  〈영사협약〉상의 영사증명서
  「재외공관공증법」상 공증과 영사증명서
 Ⅴ 소송법상 영사증명서가 차지하는 지위 = 435
  「형사소송법」제315조 해당 여부
  「형사소송법」제315조와 제314조의 해당 여부
  증거법적으로 무의미한 서류
 Ⅵ 증거 동의와 법률가의 책임 = 443
  기재 내용의 증명력
  증거 동의／부동의
 Ⅶ 국가기관의 공신력을 악용한 불법증거 = 450
 관련 자료 1 김양기 조작간첩사건 재심 결정 = 452
10 라드브루흐 공식
 Ⅰ 자연법에 반하는 실정법 = 457
 Ⅱ 라드브루흐 공식 = 461
  법률적 불법
  철학적 효력이론
  초법률적 법
  부정의 철학
 Ⅲ 공식의 문제점 = 474
  법률과 관행
  개별법의 무효와 총체적 무효
  소급입법 문제
  실증주의 테제 : 법철학인가, 정치문화인가?
 Ⅳ 법철학에 담긴 실용적 규범주의 = 486
 관련 자료 1 독일연방헌법재판소의「라이히국적법」위헌 판결 = 489
 관련 자료 2 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다 = 491
11 나치 불법 청산
 Ⅰ 독일 과거청산의 쟁점 = 497
 Ⅱ 법률실증주의와 법왜곡죄 = 500
 Ⅲ 형사처벌과 죄형법주의 = 505
  점령법
  시효기간 계산법(제1차 시효연장법)
  형법 개정을 통한 시효 배제와 시효 연장
  통일과 제3차 시효연장법
  정부범죄와 제2차 시효연장법
 Ⅳ 재심과 법률적 불법 = 513
  나치 시대의 입법과 사법 실태
  연합국의 조치
  독일 정부의 조치
  구동독의 정치재판
 Ⅴ 과거청산의 대전제는 '악법 청산' = 527
 관련 자료 1 여호와의 증인에 대한 사형판결 = 530
 관련 자료 2 독일연방하원의 결의안 = 532
 관련 자료 3 백장미단 사건에 대한 유죄판결 = 534
12 홀로코스트 부인
 Ⅰ '일해' 공원이 던진 숙제 = 541
 Ⅱ 홀로코스트 부인 = 546
  홀로코스트
  홀로코스트 부인
  부인주의와 수정주의
  홀로코스트 부인에서 증오적 표현까지
 Ⅲ 상이한 접근 방식들 = 553
  미국과 대륙 간의 차이
  국제법
  독일
  오스트리아
  프랑스
  미국
 Ⅳ 규제 찬반론 = 570
  규제 반대론
  규제 옹호론
  평가
 Ⅴ 인권보편주의로 가는 길 = 577
 관련 자료 1 홀로코스트 부인에 관한 유엔총회 결의 = 581
 관련 자료 2 휘트니 사건 = 582
epilogue 광주의 유산
 Ⅰ 과거청산 작업의 공식적 중단 = 587
 Ⅱ '광주의 방식'에 대한 비판 = 592
 Ⅲ 재발 방지 체제의 구축 = 596
  김동관 씨와〈유엔 인권피해자 권리구제 원칙〉
  국가폭력 기제와 민주적 재구축
  학살 이데올로기에서 탈피하기
 Ⅳ 분단체제의 극복과 마지막 냉전 = 611
  한반도의 통일과 법적 과제들
  체제 범죄와 형법의 적용
 Ⅴ 국가폭력을 영구히 없애는 길 = 618
부록
 부록 1 연합국통제위원회법률 제1호 = 623
 부록 2 연합국통제위원회법률 제10호 = 626
 부록 3 형사재판에서 나치불법 청산에 관한 군정법률 = 632
 부록 4 라드브루흐의「법률적 불법과 초법률적 법」 = 636
 부록 5 본회퍼 등에 대한 재심청구권 = 661
 부록 6 형사재판에서 나치불법판결의 파기법률 = 669
 부록 7 유엔총회의 결의 = 674
 부록 8 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 = 682
미주 = 692
찾아보기 = 714